Восстановление на работе при удаленке

Восстановление на работе возможно и тогда, когда трудовой договор так и не был подписан. Работница больше трех лет занимала должность исполнительного директора в небольшом обществе без письменного договора. Летом 2021 года зарплату перестали платить, работодатель начал составлять акты об отсутствии на рабочем месте, а 12 ноября 2021 года уволил ее за прогул. Фрунзенский районный суд Санкт-Петербурга решением от 27 января 2023 года признал приказ незаконным и восстановил работницу. Санкт-Петербургский городской суд увеличил средний заработок за вынужденный прогул почти вдвое, до 662 507,12 рубля, а после двух кассаций работнице дополнительно присуждено 144 869,57 рубля долга по зарплате. Последний акт в деле, определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции, принят 2 октября 2024 года.

Я представлял работницу в Санкт-Петербургском городском суде при рассмотрении апелляционных жалоб обеих сторон. Ниже о том, почему без трудового договора работодателю трудно доказать прогул, как считается средний заработок и что меняет приостановка работы из-за невыплаты зарплаты.

Работницу приняли на должность исполнительного директора приказом от 16 сентября 2018 года, с 17 сентября. По штатному расписанию оклад составлял 30 000 рублей. Трудовой договор стороны не подписали, с правилами внутреннего распорядка и должностной инструкцией ее не знакомили. По объяснениям стороны работницы, рабочее место было определено устной договоренностью: удаленно. Зарплата приходила на карту до 1 июля 2021 года, потом выплаты прекратились.

С 30 июня 2021 года в обществе работала комиссия по контролю присутствия на рабочем месте. С 1 июля почти каждый день появлялись докладные и акты об отсутствии работницы в офисе, 6 июля началось служебное расследование. В октябре и ноябре 2021 года работодатель по почте и телеграммой требовал объяснений.

Работница ответила письменно 25 и 29 октября, затем телеграммами 2 и 7 ноября: работу она приостановила из-за долга по зарплате. 12 ноября 2021 года приказом № 4 ее уволили по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, за прогул. Компенсацию за отпуск 78 222,04 рубля работодатель отправил почтовым переводом, который вернулся отправителю.

Работодатель утверждал, что работница с июля 2021 года на работе не появлялась, что подтверждают акты, табели и свидетели из числа сотрудников. Один из руководителей объяснил, что оформил ее без согласования с генеральным директором ради трудового стажа и в офис она не приезжала. Процедуру по ст. 193 ТК РФ, по словам работодателя, он соблюдал: объяснения запрашивал несколько раз. В ходе процесса появился второй вариант приказа № 04 от той же даты, уже с перечнем дней прогула с 12 по 21 октября 2021 года.

Уволить можно, доказать прогул очень трудно. Прогул по подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ означает отсутствие на рабочем месте без уважительных причин весь день или больше четырех часов подряд. Место работы и режим работы обязательно фиксируются в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Если договора нет, непонятно, где работник должен был находиться, и акты «об отсутствии в офисе» теряют силу.

Так оценили дело обе инстанции. Первая указала, что трудовая функция, место и режим работы письменно не определены, поэтому довод об отсутствии более четырех часов принят быть не может. Апелляция добавила довод о дистанционной работе.

1. Работа была удаленной по устной договоренности. Глава 49.1 и ст. 312.1 ТК РФ регулируют дистанционную работу. Городской суд сослался на п. 12 Обзора практики Верховного Суда РФ по спорам о прекращении трудового договора по инициативе работодателя (утв. 09.12.2020): если договор не оформлен письменно, но работник фактически допущен к работе, условие о дистанционной работе тоже может считаться согласованным. Доказательств обратного работодатель не представил.
2. Бремя доказывания лежит на работодателе. Основания для дисциплинарного взыскания доказывает тот, кто его применил (ст. 56 ГПК РФ). Акты об отсутствии в офисе этого не доказывают.
3. Два разных приказа об увольнении. Весь процесс работодатель представлял приказ без указания конкретных дней прогула, а вариант с датами появился только после вопросов суда и работнице не направлялся. Суды отнеслись к нему критически. Судебная экспертиза не смогла установить, когда подписан этот приказ, и суд на ее выводы не опирался.
4. Средний заработок посчитан неверно. Первая инстанция взяла среднедневной заработок 1 133,38 рубля и 298 дней. Городской суд пересчитал по ст. 139 ТК РФ: за 12 месяцев до увольнения работница получила 365 287 рублей за 161 фактически отработанный день, то есть 2 268,86 рубля в день. Дней вынужденного прогула с 13 ноября 2021 года по 27 января 2023 года по производственному календарю 292.

Со следующего дня после увольнения. День увольнения является последним рабочим днем (ст. 84.1 ТК РФ), поэтому городской суд изменил дату восстановления с 12 на 13 ноября 2021 года. Средний заработок за вынужденный прогул взыскивается по день решения. Если работодатель тянет с исполнением, суд выносит отдельное определение о выплате за время задержки, а решение о восстановлении исполняется немедленно (ст. 396 ТК РФ). Поэтому требование о заработке «по день фактического восстановления» суды отклонили.

Здесь дело прошло две кассации. Первая инстанция и первая апелляция отказали во взыскании зарплаты за июль-октябрь 2021 года: работница в этот период работу фактически не выполняла. По кассационной жалобе работницы Третий кассационный суд общей юрисдикции 11 марта 2024 года отменил апелляционное определение в этой части: доводы о приостановке работы из-за невыплаты зарплаты не проверены. Одновременно кассация отменила взыскание компенсации за отпуск 91 799,66 рубля: такая компенсация по ст. 127 ТК РФ положена только при увольнении, а работница восстановлена и может взять отпуск.

При новом рассмотрении 15 мая 2024 года городской суд применил ст. 142 ТК РФ. При задержке зарплаты более чем на 15 дней работник вправе, письменно известив работодателя, приостановить работу, и за это время за ним сохраняется средний заработок. Работница так и сделала, а работодатель не предлагал ей выйти и получить долг. Городской суд взыскал 144 869,57 рубля, но указал, что эту сумму не исполнять: по исполнительному производству работодатель 14 декабря 2023 года перечислил 794 306,78 рубля.

По второй кассационной жалобе работницы кассационный суд 2 октября 2024 года отменил только оговорку о неисполнении. Вывод о среднем заработке за период приостановки по ст. 142 ТК РФ он признал законным. Перечисленные деньги покрывали другие взыскания (в том числе 10 000 рублей компенсации морального вреда и 30 000 рублей расходов) и отмененную компенсацию за отпуск, поэтому долг по зарплате остался непогашенным.

Честно о том, чего не было. Задолженность по зарплате работница просила в размере 329 253,75 рубля, компенсацию за отпуск 176 195,25 рубля, компенсацию морального вреда 50 000 рублей, расходы на представителя 50 000 рублей. Итог: долг по зарплате 144 869,57 рубля, компенсация за отпуск не взыскана, моральный вред 10 000 рублей, расходы 30 000 рублей. Доводы работницы о нарушении процедуры запроса объяснений суды не приняли: уведомления и телеграммы ей направлялись, и она на них ответила.

1. Не тянуть с иском о восстановлении на работе: сроки по трудовым спорам короткие, проверьте их сразу после получения приказа.
2. Проверить, что написано в трудовом договоре о месте и режиме работы. Если договора нет, это довод против обвинения в прогуле, как в этом деле.
3. Собрать доказательства удаленной работы: переписку, поручения, отчеты. Суд прямо учитывает иные доказательства, кроме письменного договора.
4. При задержке зарплаты более чем на 15 дней приостанавливать работу только письменным уведомлением (ст. 142 ТК РФ) и сохранять копии и описи отправки. Именно эти уведомления потом решили спор о долге.
5. Отвечать на требования об объяснениях письменно и в срок. Суды учли, что работница ответила, и отклонили ее довод о нарушении процедуры.
6. Сравнивать все копии приказа об увольнении. Если в процессе появляется другой вариант, заявить об этом суду.
7. Проверять расчет среднего заработка по ст. 139 ТК РФ: суммы за 12 месяцев делятся на фактически отработанные дни, а не на календарные. В этом деле пересчет почти удвоил взыскание.
8. Требования о компенсации за отпуск не соединять с требованием о восстановлении без оглядки: при восстановлении компенсация не положена.

Если вас уволили за прогул, не платят зарплату или работодатель не выполняет решение о восстановлении, пришлите приказ, трудовой договор (если он есть), расчетные листки и переписку с работодателем: скажу, есть ли основания для иска, как посчитать средний заработок и стоит ли обжаловать решение. Обещать результат не вправе, обещаю разбор и честную оценку.